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Il y a quelques années, la Cours Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) avait rendu un avis très important (CCJA, avis n°02/2000/EP du 26 avril 2000)*. Cette haute Juridiction de l’OHADA avait affirmé, à travers cet avis, que les règles relatives à l’autorisation préalable du conseil d’administration pour la délivrance des cautions, avals et garanties par les sociétés commerciales et particulièrement les sociétés anonymes, règles prévues par l’article 449 de L’acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE) devaient être appliquées aux établissements de crédit compte non tenu de leur statut particulier. Ce faisant, la Cour admettait indirectement que le droit spécial applicable aux établissements de crédit ne pouvait déroger aux règles du droit des sociétés commerciales telles que prévues par le droit OHADA.
Pourtant, l’interprétation des textes ( articles 449 et 509 AUSGIE) avait laissé penser que ces régimes de protection ne concernaient pas les banques dont l’activité principale est l’octroi du crédit. Le crédit par signature qui fait partie des opérations de crédit devant alors être considéré comme une opération courante non soumise à autorisation.
Cette position des juges de la haute Cour, qui n’avait jamais été remise en cause depuis lors, vient d’être modifiée par le législateur. L’article 449 nouveau AUSCGIE issu de la réforme de 2014 est ainsi rédigé: » Les cautionnements, avals, garanties autonomes, contre-garanties et autres garanties souscrites par des sociétés autres que celles exploitant des établissements de crédit, de microfinance ou d’assurance caution dûment agréés et pour des engagements pris par des tiers font l’objet d’une autorisation préalable du conseil d’administration ». Le principe reste donc celui de l’autorisation préalable. Mais, ce principe admet désormais une exception importante en ce que l’autorisation est expressément exclue pour les établissements de crédit. L’exception s’étend même désormais aux établissements de microfinance ( EMF) et aux sociétés d’assurance caution là ou elles existent.
Ce faisant, le législateur communautaire reconnaît la particularité de l’activité bancaire et partant celle des établissements de crédit et de microfinance qui l’exercent. Sur bien des points, la réglementation applicable à ces établissements déroge au droit commun des sociétés commerciales. C’est le cas par exemple pour ce qui est du traitement des établissements de crédit ou de microfinance en difficultés.
La solution légale, en même temps qu’elle met fin à la jurisprudence communautaire, devrait contribuer à faciliter l’activité des établissements de crédit et de microfinance pour ce qui est de l’octroi des cautionnements (souvent appelés cautionnement bancaire) et autres garanties personnelles qui finalement ne constituent, pour le banquier de simples opérations de crédit comme bien d’autres.
*Sur les commentaires de l’avis de la CCJA, lire par exemple:
OUSEYNOU (S.), Particularisme bancaire et acte uniforme OHADA relatif aux sociétés commerciales in Revue « Le droit des affaires », n°s 3 et 4, oct. 2000 à mars 2001, UEMOA OHADA, htpp:/www.justicemali.org/doc040.htm ;
BASSIROU BA, La garantie des engagements de tiers par les banques : Remarques sur l’avis consultatif avis n°02/2000/EP du 26 avril 2000, www.ohadata, D- 03-10;
SOUOP (S.) note sous Avis n°02/2000/EP du 26 avril 2000 in Juridis Périodique, n°46, avril-mai-juin 2001, p.96. et sv.;
MODI KOKO BEBEY (H. D.), Sur le domaine d’application de l’article 449 de l’Acte uniforme de l’OHADA relatif aux sociétés commerciales, à propos de l’avis n°02/2000/EP du 26 avril 2000 de la CCJA, in Janus, 2ème année, n°2, janvier 2007, p.5 et sv.).
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